有公司曾推行末位淘汰制度，后来惹了官司才作罢。疫情期间公司效益下降，又把末位淘汰变成末位降职降薪。有员工疑惑：末位淘汰违法，末位降职降薪就成立吗？律师表示，企业行使经营自主权不能任性。“末位”不能单独作为企业淘汰员工的理由，当然也不能随意成为降职降薪的借口。
销售人员未做到“每日8次整点签到”，被公司认定为履职不力而屡被降薪；连锁超市开展评比却未预先告知，一家偏僻门店的店长因销量最低被降职；快递网点负责人排名靠后被降为仓管员，质疑公司考核标准模糊……
流行一时的末位淘汰被判违法后，一些企业转而以“末位”对员工随意降职降薪。“末位”能否作为降职降薪的正当理由？排名靠后是否必然等于“无法胜任工作”？企业应该如何行使经营自主权？
从末位淘汰到末位降职降薪
“‘末位’二字时刻悬在我心上。”陈脉服务于辽宁一家猎头公司，5年前她刚入职时，公司曾推行末位淘汰制度，后因惹上官司而作罢。
疫情期间，公司效益下降，把曾经的末位淘汰变成了调低末位员工的级别和薪水。
“企业为何老拿‘末位’说事儿？”陈脉不禁疑惑，“末位淘汰违法，末位降职降薪就成立吗？”
2021年4月，广东省广州市中级人民法院审理了一起劳动争议案件。周某作为某速运公司营业点负责人，所在网点季度绩效排名位列全区后25%。公司认为周某不能胜任工作，根据内部《管理办法》将其岗位调整为仓管员，薪资也随之变化。周某认为公司的考核标准模糊，其实质是借机辞退部分老员工，避免与之签订无固定期限劳动合同。
一、二审法院均对此次降职降薪不予认可。法院认为，双方在劳动合同中约定，周某的工作职责为运营管理，公司在未经协商的情况下将其从营业点负责人直接调整为仓管员，违反合同约定。此外，排名靠后不必然等同于不能胜任工作，公司没有提供证据证明周某存在其他不能胜任工作的情形，故调岗行为缺乏依据。
“降职降薪的实质是变更劳动合同。”华东政法大学经济法学院副教授李凌云分析称，劳动合同法规定，对于变动条款，用人单位须与劳动者协商一致。后来在各地裁审规则中发展为，用人单位在一定条件下可根据生产经营需要，或劳动者的工作表现，单方面对其岗位进行调整，但对于该行为的合法性、合理性应尽充分的举证责任。
记者检索裁判文书网发现，就单方面降职降薪而言，争议集中在对劳动者工作表现的界定上。用人单位在庭审中经常将“排名末位”直接解释为“不能胜任工作”。
北京市盈科律师事务所高级合伙人祝辉良说，在限定等级比例的考核中，有人居首，就必然有人居末。根据最高人民法院历年发布的指导案例，“末位”不能单独作为企业淘汰员工的理由，当然也不能随意成为降职降薪的借口。
“是否胜任工作”谁说了算
在由末位降职降薪引发的劳动争议中，法院剥开“末位”这个马甲，将焦点对准“劳动者是否胜任工作”。那么，胜任与否谁来定？怎么定？
“这属于企业经营自主权的范畴，但企业不能随意确定标准。”李凌云表示，根据原劳动部规定，不能胜任工作是指，不能按照要求完成劳动合同中约定的任务，或者同工种、同岗位员工的工作量，而且用人单位不得故意提高定额，使劳动者无法完成。在此基础上形成的明确清晰的内部规章和考核制度，才能成为企业降职降薪的佐证。
制定考核制度，程序首先要合法。某连锁超市在店长会议上宣布实行末位降职降薪，一郊区门店店长李某考核末位，将公司诉至法院。江苏省苏州市中级人民法院认为，超市对店长的考核指标未经民主程序制定，未经考核对象的确认，考核期限亦未预先告知，对会议之前的销售一并进行考核也不恰当。公司领导也曾指出门店业绩主要受选址影响，因此不能片面以业绩作为淘汰店长的依据。
另一起劳动争议纠纷案件显示，一家奶粉公司的销售人员唐某因连续数月绩效考核结果均为C级以下，公司将其从18级营销代表降为21级，年薪由84540元降至48000元。一审法院认为，虽然唐某所在公司通过职工代表大会确立了晋级、绩效等管理办法，但作为降职降薪依据之一的《奖惩制度》明显不合理。
例如，其中规定，“讲不文明语言、未按规定路线行走等属于行为过失”，法院认为这已超出劳动过程和劳动管理范畴。另外，销量是销售岗位的关键业绩指标，该制度规定的“每日8次整点签到”“固定时间晒单”不符合唐某的岗位特征，要求其严格遵照不具有合理性。
江苏省南通市中级人民法院二审认为，规章制度在制定和完善时不仅要符合民主程序，内容也应兼具合法性和合理性，用人单位行使自主管理权不得越界，不能通过制定制度免除己方责任、加重劳动者责任、排除劳动者合法权利。
企业可通过合理分配绩效工资激励员工
以前是末位淘汰，现在是末位降职降薪，企业为何执着于末位机制？
根据劳动合同法，劳动者在单位工作满10年，便对无固定期限劳动合同享有强制缔约权。李凌云认为，对企业来说，合同期拉长，意味着灵活调动劳动力的空间变小。在这种束缚下，企业希望通过末位机制赢得一定自主权，淘汰表现平庸的员工，以削减用工成本。
“虽然以此调动员工积极性有合理的一面，但并非上策。”李凌云认为，用人单位不能以罚代管。对于普通员工，企业不宜设置过高要求，“能否胜任工作”是判断其是否合格的唯一标准，应该通过绩效工资的合理分配对劳动者形成激励，而不是轻易降职降薪。
如若不认可降职降薪，劳动者应该怎么办？最高人民法院2021年发布的一起案例显示，戴某因在年度考核中排名倒数，被公司由课长降级为班长，戴某赴任5个月后反悔，提起诉讼。对此，法院认为，降职降薪实已履行数月，在此期间戴某并未提出异议，应视为认可调岗。
祝辉良提示劳动者，不同意调岗就不能到新岗位工作，要第一时间向单位表示反对。如果提出异议无效，或者单位以“末位”为名恶意降职降薪，应及时向劳动监察部门投诉或申请劳动仲裁。
