小周于2012年进入上海奉贤某科技公司工作，任保安一职。2019年6月2日，小周因殴打他人，被上海市公安局奉贤分局给予行政拘留6日并处罚款200元的行政处罚，执行期限为2019年7月10日至2019年7月16日。7月10日当天，由于是小周值班，为了避免岗位没人值守，小周联系其同事方某帮忙顶班，但公司不予同意。

7月16日，科技公司向小周送达日常考核管理表，该表载明由于小周符合员工手册中“累计旷工5天以上或连续旷工3天者”及“在公司服务期间，受到刑事处分者”的情形，给予其辞退处罚。

小周不服向上海市奉贤区仲裁委提起劳动仲裁。仲裁委裁决：科技公司支付小周违法解除劳动合同赔偿金38,304.08元。因科技公司不服裁决结果，遂向上海奉贤法院提起诉讼。

一、裁判要点

上海奉贤法院认为：本案的争议焦点在于科技公司辞退小周所称的理由是否成立。科技公司作出辞退小周的理由有二：一是小周于2019年7月10日至2019年7月16日期间旷工3天，二是小周违法行为被公安机关处罚。

关于旷工，科技公司所称的旷工期间小周并非由于个人原因无故缺勤，且小周拘留的当日即联系其同事帮其上班，但科技公司不予同意，不应认定小周为无故旷工。

其次，小周受到的是行政拘留处罚，亦不符合《员工手册》中规定的在公司服务期间受刑事处分的情形，故这一理由也不成立。上海奉贤法院据此维持了仲裁裁决。

二、典型意义

1.行政拘留并非解除劳动合同的法定事由

行政拘留是指法定的行政机关(专指公安机关)依法对违反行政法律规范的人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪的行为。

根据《劳动合同法》及其实施条例的相关规定，用人单位解除或终止劳动合同应有法律依据，严格遵守法定事由。《劳动合同法》第三十九条明确规定：劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。说明法律对于劳动者的违法犯罪行为赋予一定的容忍度，只有当其达到被依法追究刑事责任的程度时，才同意给予解除劳动合同的不利后果。因此，在劳动者被刑事拘留但并未被追究刑事责任的情况下，用人单位不得依据该规定解除劳动合同。

2.劳动者被行政拘留无法出勤是否构成旷工?

根据原劳动部《关于<企业职工奖惩条例>有关条款解释问题的复函》(劳力字(1990)1号)规定，“'职工无正当理由经常旷工……'一般是指：除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班……"根据该规定结合通常理解，对“旷工”应定义为劳动者“无正当理由未到岗提供劳动”的行为，劳动者对其造成的旷工行为应具有主观过错。在认定劳动者是否构成旷工时，应重点审查是否有正当理由阻却劳动者出勤。

行政拘留是公安机关对违反治安管理的公民采取的一种限制人身自由的行政强制措施，劳动者被行政拘留之后，再去用人单位上班处于一种事实上不可能的状态。在这种情形下，要求劳动者出勤上班显然是不公平的。

3.劳动者告知补救义务与用人单位听取解释义务

劳动者被行政拘留，客观上无法出勤已成事实，仍应在可控范围内告知用人单位或采取补救措施。由于行政拘留系限制人身自由的强制措施，要求劳动者一定要履行请假手续，有要求过高之嫌，倘若请假遇到用人单位并不准假的情形，劳动者仍无法出勤，因此对此劳动者只要在可能的条件下履行告知义务或采取补救措施，即应当视为劳动者已经尽到了自身义务。

对于用人单位来说，当员工出现不能正常出勤的情形，应当首先调查清楚事实，了解到劳动者不能来上班的原因，如劳动者返岗上班，也应给予劳动者解释的机会，不应直接作出旷工的认定。本案中，小周让同事帮忙顶班，科技公司发现之后选择让该同事回去，不同意其顶班，说明用人单位了解小周不能上班的原因，待其回到公司直接收到了因为旷工给予辞退的处罚，并未给其解释的机会，存在明显不合理之处。