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“多视角下的期货和衍生品法”系列报道之三

长期以来，不少市场参与者对法律中的“市场操纵”是如何构成存有许多疑惑，希望法律中能够对其划出一个明确界限。在近日大商所组织的“比较法视域下期货和衍生品法中操纵行为的构成与认定”讲座上，中国人民大学法学院副教授钟维表示，即将实施的期货和衍生品法在吸收《期货交易管理条例》和部门规章的基础上，对“市场操纵”的表述作出了进一步完善和明确，为打击市场操纵提供了法律保障。

据期货日报记者了解，期货和衍生品法关于市场操纵的条文主要体现在第十二条。其中，第一款“任何单位和个人不得操纵期货市场或者衍生品市场” 作为本法的概括性反操纵条款，将期货市场和衍生品市场均纳入调整范围；第二款“禁止以下列手段操纵期货市场，影响或者意图影响期货交易价格或者期货交易量”则针对期货市场操纵，规定了其形态和构成要件，并对由操纵手段划分的行为类型作出了列举。

钟维表示，与《期货交易管理条例》中相对分散的表述相比，期货和衍生品法将影响期货价格、交易量统一于一条，更重要的是引入了“意图操纵”这种形态，而《期货交易管理条例》只有对“实际操纵”这一种形态的规定。 “意图操纵”和“实际操纵”相比，拥有相同的构成要件“外观”，即行为人实施了所列举的操纵行为，区别在于“实际操纵”中，行为人确实影响到了期货交易价格或交易量，而“意图操纵”中，行为人只需要具备影响期货价格或交易量的意图。目前，欧盟新的市场滥用条例规定、新加坡的证券期货法等也使用了“不得操纵或试图操纵”的类似表述。

钟维对市场操纵的行为类型作了具体介绍，在他看来，期货和衍生品法明确列出的九种操纵手段可以归纳为五类，即真实交易型、虚假交易型、信息型、市场力量型和跨市场型操纵，几种行为类型实现机理各有区别。

其中，真实交易型操纵是指直接通过在市场中进行真实的交易行为实现操纵。它在期货和衍生品法中主要体现在第十二条中的第一种行为，即“单独或者合谋集中资金优势、持仓优势，或者是利用信息优势联合，或者是连续买卖合约”。从实际案例看，真实交易型操纵多与其他操纵手段同时存在而被综合认定构成操纵行为。

虚假交易操纵则可细分为约定交易操纵、洗售操纵和虚假申报操纵，其中洗售操纵是最容易认定的一种操纵行为。钟维分析称，由于洗售操纵是“在自己实际控制的账户之间进行期货交易”，体现了非常明显的操纵意图，这不像约定交易操纵需要证明有串通、约定的情节。而在当今市场程序化交易快速发展的背景下，明确虚假申报操纵特别有意义。第十二条对虚假申报操纵的定义是“不以成交为目的，频繁或者大量申报并撤销申报”，如果在程序化或高频交易中有大量试探性的订单申报后又撤销，就很可能构成虚假申报操纵。

信息型操纵可分为蛊惑操纵和抢帽子操纵，前者很好理解，后者则是指“对相关期货交易或者合约标的物的交易作出公开评价、预测或者投资建议，并进行反向操作或者相关操作”，“言行不一”是其典型行为特点。据钟维介绍，抢帽子操纵原先主要是针对行业特殊主体，例如在证券法领域是公开发布评价预测或者出具研报的证券从业人员等。但随着互联网信息传播途径的丰富和传播能力的提升，很多非行业人员也具备了较大的“网上影响力”，因此现今的抢帽子操纵的覆盖主体也更为广泛。当然，如果行为人依据有关法律、行政法规、规章或有关业务规则的规定，已经公开作出相关预告的，不视为抢帽子操纵。

至于市场力量型操纵，则是期货市场区别于证券市场所特有的一种操纵类型，而囤积操纵又是市场力量型操纵的典型。期货和衍生品法对于囤积操纵的表述是“为影响期货市场行情囤积现货”，它不仅包括狭义上对交割造成威胁的囤积操纵，还包括在现货市场造成假象以影响交易者对于现货及可供交割量的预期。

此外，期货和衍生品法第十二条还将跨市场操纵，即“利用在相关市场的活动操纵期货市场”列入操纵行为中，从而构建起了比较完整的操纵行为认定体系，有助于进一步维护期货市场秩序、保护期货交易者的合法权益。（本系列完）